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以诉讼和解重塑法院调解制度
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作者:李亚维 发表时间:〖 2018-10-15 浏览人数:〖 48618

    (一)我过现行法院调解与诉讼和解的区别
    诉讼和解是指在诉讼进行中,由承审法官酢拟办法,劝喻原告和被告和解,经双方当事人达成合意,而成立的和解。
    法院调解与诉讼和解都发生在诉讼过程中,都体现了民事诉讼的处分原则。但是从民事诉讼法的规定来看 ,法院调解与诉讼和解具体有以下具体区别:
    1、法院调解是在法院主持下进行的,是法院行使审判权的一种方式,是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合;而诉讼和解则是由双方当事人自主协商的,和解协议是在审判权干预的情况下自行达成的。
    2、法院调解是人民法院的一种结案方式,法院调解所达成的调解协议具有等同判决的效力;而诉讼和解却不能作为人民法院的结案方式,通常都是由原告撤诉来终结诉讼,同时,诉讼和解的和解协议只能依靠当事人自愿履行,不具有强制执行的效力。
    3、法院调解所达成的调解协议具有强制执行力;而诉讼和解所达成的协议却不必然具备强制执行力,除非当事人双方另有约定,并经审判权确认。
    4、法院调解是主导型的;而诉讼和解只是也必然是辅助型的,它不会对审判权的权威有任何程度的侵害和削弱。
     (二)以诉讼和解取代法院调解的可能性
    我个人认为,我国法院调解制度改革的主导方向应当是建立诉讼和解制度,以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。诉讼和解具有类似判决的效力,不同于我国现行民事诉讼法中的当事人自行和解。对这一方案的理论及可行性,可以从以下几个方面加以阐述:
    1、诉讼和解制度与法院调解制度的相通之处,是其取代法院调解制度的基础。
    法院调解与诉讼和解本身存在相通之处。诉讼和解和法院调解作为有效的纠纷解决手段,取决于两个要素:一是当事人的合意,二是具有解决纠纷、结束诉讼的效力。这些共同点的存在使得诉讼和解取代法院调解具有可能性,既可以继续发挥法院调解制度的优点,又不至于因改革幅度过大而引发震荡。在当前的审判实践中,如果按照某些学者的主张完全废除了法院调解制度,又没有相应的制度来填补其留下的“真空”,后果是不堪设想的。随着我国经济体制改革的推进,社会生活对法律调空手段的依赖日益增强,而传统的纠纷解决方式渐渐不能适应形势的需要,于是越来越多的民事、经济纠纷案件涌向法院。因而调解结案具有的省时、省力、效率高的特点尤为突出,通过法院调解,大部分民事案件终结于一审,极大地减缓了二审法院地压力。所以有些学者认为这是调解保持高度稳定地原因之一⑶,是有道理的。
    假如将法院调解制度全盘废除,而法院审判人员数量又不可能在短期内大幅度增多,那么大量的案件如何处理?这无疑会带来灾难性的后果。而诉讼和解制度能在很大程度上填补这一真空。这是因为诉讼和解和法院调解一样可以发生在诉讼程序的任一阶段;而且,法官在诉讼进行过程中也可以适时的地试行和解。前者之所以重要,是因为随着诉讼程序的推进,案件事实责任越来越清楚,双方当事人随时都有可能坐下来进行协商,考虑和解的达成。后者之所以重要,是因为即使案件有和解的可能,作为“当局者”的当事人也未必总是看清楚形势;况且当事人还可能存在着影响和解达成的心理障碍:怕主动提出和解会被认为是示弱,从而在将来的谈判中失去先机⑷。所以,法官的适当介入是完全必要的。这两个共同点,再加上生效和解具有与判决相同的执行里,使得诉讼和解对法院调解具备了功能上的可替代性。
    2、诉讼和解可通过一些具体的制度安排来解决“强制调解”的问题。强制调解的必然性是我国法院调解制度的症结所在;而强制调解现象的普遍存在,是由于调解与审判在主持人员上的竞合和程序运作上的混同不分直接导致的。改革法院调解,首先应做到的就是将主持调解的人员与审判人员完全分离;同时将当事人进行说服的合意促成过程从审判程序中独立出来 。通过对国外诉讼和解制度的探究,我们会发现这一制度正具备上述的合意纯化的机能。
    (三)诉讼和解制度的主要内容:
    借鉴国外的立法,建立我国的诉讼和解制度可以试图规定以下内容:
    1、无论诉讼进行到任何阶段,当事人均可以自行和解。
    2、主审法官可以试和解,除此之外要在法院设立和解法官或者人民和解员。当事人同意和解的可以可以自行协商,达成协议,还可以要求法院主持和解。在这里法院可以由临时和机构和解来主持和解,具体可以参考临时仲裁和机构仲裁来进行⑸。法院应当具备有主持和解的法官名册,以备当事人指定。当事人不愿和不能指定的,法官代为指定;对法院指定的和解法官,当事人有权申请回避。和解法官或者人民和解员可以选任一些在人民法院中不具备审判员资格的人员来担任,也可以把现行的“人民陪审员”划入其中。这样不但不会使现有本来就缺失的法官分流,还可以促进人民陪审员制度及其他民事审判制度的改革。
    3、经双方当事人申请,和解协议可以记入法院的笔录,一旦记入笔录其和解协议与判决具有相同的效力。
    4、对生效的和解协议,当事人不得上诉。和解协议有无效或可撤销原因的,当事人可以申请再审。对瑕疵和解的救济,台湾学者有主张申请在审的,有主张提起确认之诉的,有主张提起异议之诉的,以及主张在指定期日内继续审判的。我们认为,既然承认生效和解协议与生效判决具有同等效力,似乎就不宜继续审判或者另外提起一个诉来加以否定。因此从理论上,我们倾向于“再审说”⑹。
    5、诉讼和解是任意性和辅助性的。一方面,是否自行和解或让法官试行和解,完全取决于双方当事人的意志,故和解程序的开始是任意的。另一方面,如果当事人要求法官试行和解,所谓的“和解程序”也只是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。这一过程在程序上应当是灵活的,在时间上应当是短暂的,,如果和解不成,马上继续原来的审判程序,基本上不影响诉讼进程的正常推进。因此,和解程序不仅是任意性的,还必然是辅助性的。
    总之,我们应从降低调解在民事审判中的地位入手,即将其从审判权的主导性运作方式转变为审判权运作的辅助性制度。以诉讼和解取代法院调解,基本上可达到这一目的。不管和解的结案率多高,民事审判程序的运作首先应当以判决的形成为其目标,主要诉讼制度的设置都要以此为核心,而和解始终不过是审判过程的一种适当补充而已。我国民事审判模式是“调解型”的,对法院调解的偏重,既是这种模式的主要标志,又是其重要成因。因此,重塑法院调解制度是我国民事审判模式由“调解型”向“判决型”转换的一个契机,也是避免当事人无奈调解的一个途径。值得我们关注的是对法院调解制度的改革的讨论,不应当局限于这一制度本身,而应该放到我国民事审判模式整体转型的框架中进行。法院调解制度的改革,只有与我国民事审判模式的转变联系起来加以考察,才会切中问题实质,在此基础上提出的改革方案才可能富有成效。

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